Aus den Entscheidungsgründen:
Im beim Handelsgericht Wien geführten Firmenbuch ist seit 20.12.2000 zu FN ***** die B***** Privatstiftung eingetragen. Mit Eingabe vom 26.6.2003 (ON 1) regte ein anonymer Einschreiter („N.N.“) die „Überprüfung der Gesetzmäßigkeit“ der Privatstiftung an. Mit Beschluss vom 5.8.2003 (ON 14) verwarf das Erstgericht die Anregung, die Privatstiftung gemäß § 35 Abs 3 2. Satz PSG aufzulösen bzw. nach § 10 Abs 2 FBG zu löschen. Weiters sprach das Erstgericht mit diesem Beschluss aus, ein Verfahren zur Überprüfung nach § 35 Abs 3 2.Satz PSG bzw. nach § 10 Abs 2 FBG nicht einzuleiten. Im Punkt 2) dieses Beschlusses wurde der Erststifterin bzw. Rechtsnachfolgerin der Zweitstifterin, der B***** AG, aufgetragen, eingehend Stellung zu nehmen, wieso für die B***** Privatstiftung kein Aufsichtsrat eingerichtet wurde.
Daraufhin erstattete die B***** AG eine eingehende Stellungnahme (ON 22a). Auch die Stiftung selbst äußerte sich mit Schriftsatz vom 7.5.2004 (Kopie angeschlossen bei ON 23).
Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss trug das Erstgericht der Stiftung auf, binnen 6 Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses einen Aufsichtsrat einzurichten.
Das Erstgericht traf dabei die auf den Seiten 3 bis 11 der Beschlussausfertigung wiedergegebenen Feststellungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
Hervorzuheben ist Punkt XI der Stiftungsurkunde. Dieser lautet:
„Aufsicht über Tochter- und Beteiligungsgesellschaften.
1. Der Vorstand hat über die jeweiligen Tochter- und Beteiligungsgesellschaften der Privatstiftung die Aufsicht auszuüben. Der Vorstand hat sicherzustellen, dass in den der Privatstiftung gehörigen direkten Tochtergesellschaften ein Beirat oder Aufsichtsrat eingerichtet wird, dem alle Mitglieder des Vorstandes und bis zu zwei weitere Mitglieder angehören, und dass der Vorsitzende des Vorstandes zum Vorsitzenden des Beirates oder des Aufsichtsrates mit Dirimierungsrecht bestellt wird.
2. Der Vorstand hat weiters sicherzustellen, dass diesen Beiräten oder Aufsichtsräten jedenfalls das Zustimmungsrecht zu folgenden Maßnahmen zusteht:
a) Für den Erwerb, die Veräußerung oder Belastung von Beteiligungen, sowie für Kapitalerhöhungen und weiters für andere Maßnahmen (wie z.B. Fusion, Spaltung, Umwandlung), durch die in der Tochter- und Beteiligungsgesellschaft eine Anteilsverschiebung eintritt;
b) für den Erwerb, die Veräußerung und die Belastung von Liegenschaften;
c) für die Begebung von Anleihen und die Aufnahme von Darlehen und Krediten;
d) für die Gewährung von Darlehen und Krediten sowie für die Zeichnung von Anleihen.
3. Der Vorstand hat weiters sicherzustellen, dass die Zustimmungskompetenz zur Bestellung und Abberufung von Organen und die Zustimmungskompetenzen gemäß Abs 2 lit a) bis d) des Beirates oder des Aufsichtsrates auch für von direkten Tochtergesellschaften gehaltenen unmittelbaren Tochter- und Beteiligungsgesellschaften gelten und entsprechende Geschäftsordnungen beschlossen werden, sofern diese Maßnahme durch die Haupt-, General- oder Gesellschafterversammlung dieser Gesellschaften zu beschließen sind. Ist eine von den direkt gehaltenen Tochtergesellschaften gehaltene Tochter- oder Beteiligungsgesellschaft eine Holdinggesellschaft, ist diese Zustimmungskompetenz auch für die von dieser Holdinggesellschaft gehaltenen unmittelbaren operativen Tochter- und Beteiligungsgesellschaften sicherzustellen. Dies gilt auch für mehrstöckige Holdingbeteiligungen. Für alle unmittelbaren oder mittelbaren Tochter- und Beteiligungsgesellschaften der Privatstiftung hat der Vorstand im gesetzlichen möglichen Umfang vorzukehren, dass der Beirat oder Aufsichtsrat mit allen für die Privatstiftung bedeutenden Maßnahmen zu befassen ist.
4. Der Vorstand kann in den Geschäftsordnungen für diese Beiräte angemessene Betragsgrenzen für diese Zustimmungsvorbehalte festsetzen und hat diese Zustimmungsvorbehalte auch in den mittelbaren Tochter- und Beteiligungsgesellschaften festzusetzen zu lassen.“
Rechtlich würdigte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahingehend, dass nach § 22 Abs 1 Z 2 PSG ein Aufsichtsrat zu bestellen sei, wenn die Privatstiftung inländische Kapitalgesellschaften oder inländische Genossenschaften einheitlich leite oder aufgrund einer unmittelbaren Beteiligung von mehr als 50% beherrsche und in beiden Fällen die Anzahl der Arbeitnehmer dieser Gesellschaften bzw. Genossenschaften im Durchschnitt 300 übersteige und sich die Tätigkeit der Privatstiftung nicht nur auf die Verwaltung von Unternehmensteilen der beherrschten Unternehmen beschränke. Der Begriff der einheitlichen Leitung entspreche demjenigen des § 15 Abs 1 AktG. Nach den festgestellten Bestimmungen der Stiftungsurkunde und des Gesellschaftervertrages habe der Vorstand der B***** Privatstiftung ein festgelegtes und unabänderliches (Art XIV der Stiftungsurkunde) Leitungsrecht. Dass auch tatsächlich eine einheitliche Leitung vorliege, ergebe sich auch daraus, dass Dkfm. G***** R***** sowohl Stiftungsvorstand als auch Beiratsmitglied der B***** Holding sei. Gleiches gelte für Dr. W***** H*****.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der rechtzeitige Rekurs der Stiftung aus dem Rekursgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss ersatzlos aufzuheben. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Hierzu hat das Rekursgericht erwogen:
Der Rekurs ist unzulässig.
Nach ständiger Rechtsprechung ist ein ohne Androhung eines Zwangsmittels ergangener Gerichtsauftrag, etwa die Aufforderung zur Vornahme einer vom Gericht für erforderlich angesehenen Anmeldung (OLG Wien NZ 2001, 409; NZ 2002/106; aA lediglich OLG Graz 4 R 191/01t = FBE X), nicht anfechtbar. Dies ergibt sich aufgrund eines Größenschlusses aus der Unanfechtbarkeit der Androhung von Zwangsstrafen. Nach ständiger Rechtsprechung ist nämlich die Androhung einer Ordnungsstrafe für den Fall der Nichtbefolgung der ergangenen Verfügung nicht anfechtbar (Schenk in Straube, HGB I³ 97; EvBl 1992/70; OLG Wien NZ 1992, 138; WBl 1993, 94 = GesRZ 1993, 47; 6 Ob 43/99p = GesRZ 1999, 182; 6 Ob 32/00z = ecolex 2001, 208; OLG Wien 28 R 6/00h = NZ 2001, 409; OLG Wien 28 R 135/99z = NZ 2000, 94 uva); sie stellt lediglich eine Belehrung und Warnung hinsichtlich der im Gesetz normierten Ungehorsamsfolgen, nicht aber schon eine der Anfechtung und Überprüfung zugängliche Verfügung des Gerichtes dar. Sie ist nicht der Rechtskraft fähig und gefährdet die Rechtsstellung der Beteiligten noch nicht. Diesen fehlt daher die Beschwer zur Erhebung eines Rechtsmittels (6 Ob 15/91 = EvBl 1992/70; 6 Ob 16/92; 6 Ob 2150/9m; 9 Ob 342/97b; RIS-Justiz RS0006399; OLG Wien 28 R 108/04i uva). Eine Beeinträchtigung des Rechtsschutzes der Beteiligten liegt darin nicht, steht es diesen doch frei, mit dem Rekurs gegen die Verhängung der Zwangsstrafe ihren Rechtsstandpunkt vorzubringen, wobei dem Rekurs in diesem Fall auch aufschiebende Wirkung zukommt (vgl. 6 Ob 3/93).
Es wäre nun ein nicht begründbarer Wertungswiderspruch, bei einem ohne Androhung eines Zwangsmittels ergangenen Gerichtsauftrag dessen Anfechtung zu bejahen, bei einem mit der Androhung eines Beugemittels verstärkten Gerichtsauftrag aber zu verneinen. Erst mit der zwangsweisen Durchsetzung des Gerichtsauftrags wird in die Rechtssphäre des Beteiligten eingegriffen und damit eine Anfechtbarkeit ausgelöst (6 Ob 277/00d).
Diese Grundsätze gelten auch für das Verfahren betreffend Privatstiftungen. Aus § 35 Abs 3 Satz 2 PSG ist nichts Gegenteiliges abzuleiten. Nach dieser Bestimmung hat das Gericht, wenn die Privatstiftung gegen § 1 Abs 2 PSG verstößt, die Stiftung erst dann aufzulösen, wenn diese innerhalb angemessener Frist einer rechtskräftigen Unterlassungsanordnung nicht nachkommt. Daraus, dass das Gesetz hier ausdrücklich auf die Rechtskraft der Unterlassungsaufforderung abstellt (vgl. Arnold, PSG § 35 Rz 18), ergibt sich zwingend, dass das Gesetz hier ausnahmsweise von der abgesonderten Anfechtbarkeit einer derartigen Aufforderung ausgeht. Daraus kann aber kein Rückschluss für andere Fälle außerhalb des § 35 Abs 3 PSG gezogen werden, zumal die Unterlassungsanordnung sich schon wegen ihrer Tragweite der damit verbundenen Rechtsfolgen, nämlich der amtswegigen Auflösung der Stiftung, von der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Aufsichtsratspflicht der Stiftung deutlich unterscheidet.
Damit erweist sich der Rekurs schon aus formellen Gründen als unzulässig.
Zudem ist darauf zu verweisen, dass die Verhängung einer Zwangsstrafe gegen die Organe der Stiftung schon mangels Vorliegens einer entsprechenden materiellen Handlungspflicht nicht in Betracht kommt. Die Bestellung des Aufsichtsrats ist nämlich in § 24 PSG abschließend geregelt. Demnach fällt die Bestellung des Aufsichtsrates nie in die Zuständigkeit der Stiftung und ihrer Organe: Die Bestellung des ersten Aufsichtsrats fällt in die Zuständigkeit des Stifters, in allen anderen Fällen in die Zuständigkeit des Gerichts. Unter Bestellung des „ersten Aufsichtsrats“ ist nur der vor der Eintragung der Stiftung in das Firmenbuch bestellte Aufsichtsrat zu verstehen (Arnold, PSG § 24 Rz 3). Dies gilt auch dann, wenn die Bestellung des Aufsichtsrats durch den Stifter zunächst pflichtwidrig unterblieben ist und sich die Notwendigkeit zur Bestellung eines Aufsichtsrats erst in weiterer Folge herausstellt (vgl Arnold, PSG § 24 Rz 13; Wessely in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG § 24 Rz 6). Die von Arnold (PSG § 24 Rz 7) ventilierte Möglichkeit, einen Stiftungskurator zu bestellen und diesen mit der Bestellung eines Aufsichtsrats zu betrauen, gilt – wie sich aus dem Zusammenhalt mit seinen Ausführungen unter § 24 PSG Rz 13 ff ergibt – nur für den Fall, dass der Stifter vor der Eintragung der Stiftung verstirbt, nicht jedoch für den Fall, dass die Stiftung – wie im vorliegenden Fall – bereits eingetragen ist.
Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht daher, sofern es an seiner Rechtsauffassung, wonach die Stiftung aufsichtsratspflichtig ist, festhält, selbst einen Aufsichtsrat zu bestellen haben, wobei dessen Auswahl mit den Parteien zu erörtern sein wird.
Ohne dass dies im vorliegenden Verfahrensstadium abschließend zu beurteilen wäre, ist hier jedoch schon jetzt darauf zu verweisen, dass die der Stiftung zukommenden Leitungsbefugnisse entgegen der von der Rekurswerberin vertretenen Rechtsansicht durchaus die Annahme des Erstgerichtes rechtfertigen, dass die Stiftung inländische Kapitalgesellschaften im Sinne des § 22 Abs 1 Z 2 PSG einheitlich leite. Nach § 22 Abs 1 Z 2 PSG ist ein Aufsichtsrat dann zu bestellen, wenn die Privatstiftung inländische Kapitalgesellschaften oder inländische Genossenschaften einheitlich leitet (§ 15 Abs 1 AktG 1965) oder aufgrund einer unmittelbaren Beteiligung von mehr als 50% beherrscht und in beiden Fällen die Anzahl der Arbeitnehmer dieser Gesellschaften bzw. Genossenschaften im Durchschnitt 300 übersteigt und sich die Tätigkeit der Privatstiftung nicht nur auf die Verwaltung von Unternehmensanteilen der beherrschten Unternehmen beschränkt. Die letztgenannte Einschränkung bezieht sich – wie sich aus der Formulierung „in beiden Fällen“ zweifelsfrei ergibt – offenbar auf beide Untertatbestände des § 22 Abs 1 Z 2 PSG. Damit ist die Einschränkung der Aufsichtsratspflicht für bloß Anteile verwaltende Stiftungen nur vor dem Hintergrund verständlich, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers eine derartige Tätigkeit grundsätzlich auch bei einer einheitlichen Leitung im Sinne des ersten Untertatbestandes des § 22 Abs 1 Z 2 PSG vorliegen könnte. Dazu kommt, dass das PSG teilweise redaktionelle Mängel aufweist, die eine reine Wortlautinterpretation nicht sinnvoll erscheinen lassen. Hier ist beispielsweise auf § 35 Abs 6 PSG zu verweisen, wo vorgesehen ist, dass das Gericht das Firmenbuchgericht von der Auflösung der Privatstiftung zu verständigen habe, obwohl nach einhelliger Auffassung die Auflösung der Privatstiftung in die Zuständigkeit des Firmenbuchgerichts fällt (vgl nur Riel in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG § 35 Rz 41).
Dies spricht dafür, den Begriff der einheitlichen Leitung zumindest im Privatstiftungsrecht – wie dies einem Teil der Lehre zum Aktienrecht entspricht – im Sinne einer bloßen einheitlichen Leitungsmöglichkeit zu verstehen, ohne dass es darauf ankäme, ob die Stiftung von dieser Befugnis auch tatsächlich Gebrauch macht (vgl. in diesem Sinne für die AG auch Jabornegg in Schiemer/Jabornegg/Strasser, AktG³ § 15 Rz 21; P. Doralt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 15 Rz 12). Auch Arnold (PSG § 22 Rz 12) verweist darauf, dass der Begriff der einheitlichen Leitung demjenigen des § 15 Abs 1 AktG entspreche, was der Gesetzgeber durch die Anführung dieser Bestimmung in Klammer unterstreiche. Auch dies spricht für das angeführte aktienrechtliche Verständnis der Leitungsmöglichkeit. Im vorliegenden Fall gehen die in Punkt XI der Stiftungsurkunde vorgesehenen Aufsichts- und Durchgriffsbefugnisse der Stiftung über die bloße Verwaltung von Unternehmensanteilen (§ 22 Abs 1 Z 2 PSG aE) jedenfalls deutlich hinaus.
Für diese Auffassung sprechen auch teleologische Erwägungen: Ob eine Aufsichtsratspflicht besteht oder nicht, muss schon im Zeitpunkt der Firmenbucheintragung beurteilbar sein. Dem Firmenbuchgericht liegen normalerweise jedoch nur Urkunden vor. Würde man eine Überprüfung durch das Firmenbuchgericht fordern, welche Leitungstätigkeiten die Stiftung tatsächlich ausübt, so würde dies das Firmenbuchverfahren regelmäßig überfrachten. Vor allem aber würde dies dazu führen, dass die Aufsichtsratbestellung vielfach zu spät käme und die vom Gesetzgeber im Interesse der Arbeitnehmerschaft der beherrschten Unternehmen vorgesehene Aufsichtsratspflicht (vgl. Wessely in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG § 22 Rz 4) damit unterlaufen werden. Entgegen der in den von der Rekurswerberin vorgelegten Privatgutachten vertretenen Auffassung spricht daher die teleologische Interpretation (für diese auch Jabornegg in Schiemer/Jabornegg/Strasser, AktG³ § 15 Rz 21) für die Auslegung des Erstgerichtes.
Allerdings ist der Vollständigkeit halber noch darauf hinzuweisen, dass im neueren Schrifttum grundsätzliche Bedenken gegen die Zulässigkeit der Ausgestaltung von Privatstiftungen in der vorliegenden Form geltend gemacht wurden (vgl vgl. Krejci, Die Aktiengesellschaft als Stifter [2004] 28 ff), die durch den seinerzeitigen aufgrund der unschlüssigen Behauptungen eines anonymen Einschreiters ergangenen, (daher) nicht näher begründeten und zudem mangels Vorhandenseins rekurslegitimierter Parteien nicht im Rechtsmittelweg überprüfbaren Beschluss des Erstgerichtes, wonach ein Verfahren nach § 35 Abs 3 PSG bzw § 10 Abs 2 FBG nicht eingeleitet werde (ON 14), nicht ausgeräumt sind. In diesem Sinne wäre daher zu erörtern, ob im Sinne der im neueren Schrifttum (Krejci aaO 32) zitierten Bedenken der Charakter der Stiftung als reine Thesaurierungs- bzw. Selbstzweckstiftung derart dominierend ist, dass die als weiterer Stiftungszweck festgelegte „Förderung des österreichischen Unternehmertums“ (Art IV der Stiftungsurkunde) den primär verfolgten Selbstzweck nicht aufzuwiegen vermag (Krejci aaO 35; großzügiger Böhler, Die Stiftung in Österreich 122 ff). In diesem Zusammenhang äußert Krejci (aaO 37) auch Bedenken gegen eine Bestimmung, die Zuwendungen an die Begünstigten nur ausnahmsweise vorsieht, nämlich wenn dies „außergewöhnliche Umstände“ (vgl. Art VI der Stiftungsurkunde) rechtfertigen.
Sollte das Erstgericht nach Erörterung der Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten zur Auffassung gelangen, dass eine unzulässige Selbstzweckstiftung vorliege, könnte dies die Notwendigkeit der Auflösung der Stiftung mit sich bringen (so Krejci aaO 32). Ohne dass im vorliegenden Verfahrensstadium auf diese Frage abschließend eingegangen werden könnte, ist jedoch jetzt schon darauf zu verweisen, dass diese Konsequenz keineswegs unabdingbar ist: Zunächst ist darauf zu verweisen, dass bei einer Stiftung ebenso wie bei anderen juristischen Personen im Regelfall nicht eine sofortige Löschung, sondern nur eine Auflösung mit anschließender Liquidation möglich ist (vgl 23 BlgNR 18. GP 16; Schenk in Straube, HGB I³ 126; vgl auch Burgstaller in Jabornegg, HGB § 20 FBG Rz 5).
Soweit darüberhinaus § 35 Abs 3 PSG als abschließende Regelung der gerichtlichen Auflösung der Stiftung anzusehen ist, stellt nicht jedes Eintragungshindernis und jeder Gründungsmangel auch einen Auflösungsgrund dar (so offenbar Riel in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG § 35 Rz 42; vgl auch Arnold, PSG § 35 Rz 17). Unter diesem Aspekt würde der Gesetzgeber im Interesse des Bestandschutzes der Stiftung die amtswegige Auflösung der eingetragenen Stiftung nur bei außergewöhnlich schweren Mängeln zulassen. Bei diesem Verständnis wäre § 35 Abs 3 PSG, soweit es um den (Fort-)Bestand der Stiftung überhaupt geht, als lex specialis zu § 10 Abs 2 FBG anzusehen. Diese Auffassung fände eine Parallele im Aktienrecht, wo nach überwiegender – freilich nicht unbestrittener – Auffassung § 216 AktG die – in ihren Rechtsfolgen der Auflösung vergleichbare – Nichtigerklärung der Gesellschaft abschließend regelt, sodass insoweit nicht auf die allgemeine Bestimmung des § 10 Abs 2 FBG zurückgegriffen werden kann (vgl. Geist in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 216 Rz 11; Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 216 Rz 39; ebenso wohl Brodil in Doralt/Nowotny, Anpassungsbedarf 45 ff; Zib, wbl 1991, 48; aA Koppensteiner, GmbHG² § 84 Rz 15).
Im Schrifttum zur Privatstiftung wird allerdings bisher teilweise volle Konkurrenz von § 35 Abs 3 PSG und § 10 Abs 2 FBG bejaht (so Riel in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG § 35 Rz 46), teilweise eine Konkurrenz mit § 10 Abs 2 FBG zumindest für den Fall angenommen, dass die Stiftung ihren Sitz in das Ausland verlegt (Arnold, PSG § 35 Rz 17).
Im derzeitigen Verfahrensstadium bestand zur abschließenden Klärung dieser Fragen jedoch kein Raum. Vielmehr war aus den dargelegten Gründen der Rekurs als unzulässig zurückzuweisen. Im fortgesetzten Verfahren werden jedoch im Sinne der vorstehenden Ausführungen die Zulässigkeit des Stiftungszwecks und – abhängig von der Beurteilung dieser Frage – allenfalls die Notwendigkeit der Auflösung und anschließenden Löschung der Stiftung oder aber die Auswahl der vom Gericht zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieder zu erörtern sein. Jedenfalls wird sich, sollte das Erstgericht tatsächlich zum Ergebnis gelangen, dass die Stiftung aufzulösen ist, in Hinblick auf die noch nicht eindeutig geklärte Rechtslage empfehlen, vor Eintragung der Auflösungs- bzw Löschungsbeschlusses die Rechtskraft dieses Beschlusses abzuwarten (vgl Burgstaller in Jabornegg, HGB § 20 FBG Rz 4).
Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet sich auf §§ 13 Abs 1 Z 2, 14 Abs 1 AußStrG 1854. Hinsichtlich der Rekurslegitimation und (fehlenden) Beschwer folgt das Rekursgericht der herrschenden Rechtsprechung. Die im weiteren Verlauf des Verfahrens zu lösenden Rechtsfragen begründen kein schutzwürdiges Interesse an der Befassung des Obersten Gerichtshofs bereits zum derzeitigen Zeitpunkt.